La Audiencia también desestima las medidas cautelares contra el tercer rescate de Abengoa

Sevilla/Siete meses después de que la Sección Primera del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla desestimase las medidas cautelares, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla ha ratificado esa decisión del magistrado Francisco Javier Carretero y ha desestimado el recurso de reposición que interpusieron los accionistas minoritarios de Abengoa, entonces, en septiembre de 2020, sólo asociados en Abengoashares, plataforma ahora convertida en sindicatura de partícipes y primer accionistas de la multinacional andaluza cotizada.

El auto llega cuando el pleito, en realidad, carece ya de sentido, porque ese tercer rescate fracasó y el actual consejo de administración lo dio por fallido el 22 de febrero en una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) a primera hora de la mañana. Ese mismo día los administradores solicitaron concurso voluntario de acreedores, que fue declarado el 26 de febrero.

El auto de la Audiencia sevillana afirma en su fundamentación jurídica que el recurso de apelación formulado por los demandantes contra el auto denegatorio de las medidas cautelares solicitadas no puede prosperar: “Se ejercitó en el escrito inicial de estas actuaciones una acción de impugnación del acuerdo adoptado el 6 de agosto de 2020 por el consejo de administración de Abengoa S.A” argumentan los magistrados, que añaden: “En la demanda ya se decía que los demandantes no habían podido tener acceso al literal del acuerdo impugnado. No obstante lo cual, y fundándose exclusivamente en la existencia en esa fecha de la comunicación efectuada a la CNMV a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho primero de esta resolución, relativa a información privilegiada sobre la firma de diversos acuerdos, dedujeron que en esa misma fecha el consejo de administración había adoptado un acuerdo de aprobación de la suscripción del contrato o acuerdo de reestructuración”.

”Pero esta suposición”, prosigue el auto, “no era acorde con la realidad, pues en esta pieza de medidas cautelares ha quedado acreditado que el único acuerdo que adoptó el consejo de administración el 6 de agosto de 2020, que consta en el libro de actas, según certifica el secretario del consejo fue: “El Consejo de Administración acuerda por unanimidad aprobar la información financiera intermedia correspondiente al primer trimestre de 2020”.

La Sala, por tanto, desestima el auto porque el objeto de la impugnación es un acuerdo que no se tomó el 6 de agosto.

En cualquier caso, los magistrados sí reconocen que los minoritarios tenían razón en el fondo: “Estamos de acuerdo con la apelante que la firma de un contrato de esta naturaleza es una decisión que ha de emanar del órgano de administración de la sociedad”, señala el auto. Los magistrados presumen que esa decisión pudo adoptarse por el consejo el 19 de mayo, que es cuando se planteó la necesidad del tercer rescate al declarar que la empresa estaba en patrimonio neto negativo y, por tanto, en causa de disolución.

La Sala omite que entre el 19 de mayo y el 6 de agosto, el tenor literal de los términos del rescate cambió radicalmente, porque planteaba la ruptura societaria del grupo y que Abengoa SA sólo se quedase, en el mejor de los casos, con el 3,5% (o el 2,7% si se ejercían los instrumentos convertibles previstos en la segunda reestructuración) de la filial operativa del grupo, Abenewco 1, que pasaría a ser la cabecera del mismo. La obtención de ese porcentaje estaba sujeta a que Abengoa S.A. reequilibrase su patrimonio con la conversión de 152,7 millones de euros de deuda vencida con proveedores en préstamos participativos.

Además, en el escrito de oposición al recurso, la propia Abengoa señalaba que el acuerdo del tercer rescate no necesitaba ser adoptada por el consejo, al considerarlo un acto de gestión propia de las facultades ejecutivas, en este caso del presidente en ese momento, Gonzalo Urquijo, que es quien firmó el contrato del tercer rescate ya fallido. Literalmente, afirma: “En el caso del acuerdo de refinanciación, nos hallamos ante un acto de gestión y administración reservado al órgano de administración (como pudiera ser adquirir una empresa, suscribir un contrato de préstamo o realizar cualquier otro negocio) y, además, delegable, por cuanto no se encuentra expresamente reservado, ni por la Ley ni por los estatutos sociales, a la competencia del órgano de administración y que, en consecuencia, es absolutamente ajeno a las competencias que con arreglo a la Ley y a los estatutos sociales corresponden a la Junta de accionistas”.

El auto impone las costas del proceso a los accionistas impugnantes.