¿Es constitucional que el gobierno nos obligue al uso de la mascarilla?

La mascarilla es un complemento obligatorio que se ha instalado en nuestras vidas como medida para frenar la trasmisión del coronavirus. Su uso ha ido variando desde el inicio de la pandemia, desde la posición inicial de no obligatoriedad hasta la actualidad donde es imprescindible en cualquier espacio público.

Un artículo recogido en Economic Jurist, redactado por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director de Quercus-Superbia Juridico, miembro de Legal Touch y profesor de ISDE, ya profundizaba a finales del año pasado y advertía de la inconstitucionalidad de esta obligatoriedad.

La inconstitucionalidad de su obligatoriedad

El uso de la mascarilla de manera obligatoria, tal y como informa el experto, se recoge en una orden ministerial, la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, publicada en el «BOE» núm. 142, de 20/05/2020 y cuya entrada en vigor data del 21/05/2020. La orden fue dictada por el Ministerio de Sanidad y regulaba las condiciones durante la crisis sanitaria para el uso obligatorio de mascarilla.

Dicha orden obligaba al uso de mascarilla en todas las personas mayores de 6 años en cualquier espacio público al aire libre, o en cualquier espacio cerrado de uso público, siempre que no se pueda guardar la distancia de seguridad entre personas de dos metros. Para la población entre tres y cinco años, la orden ministerial solo aclara que su uso no es obligatorio, sino recomendable.

Una orden ministerial, como aclara Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, es una norma inferior de rango que establece sobre los ciudadanos una prestación de carácter patrimonial y público de manera obligatoria. Es patrimonial porque afecta a nuestro propio patrimonio, debido a la obligación de comprarlas por nosotros mismos, y público "porque las prestaciones patrimoniales de carácter público, obligaciones de Derecho público que deben ser establecidos por Ley y que son coactivos".

La coactividad viene determinada por la forma en que se forma una prestación, fuera de la voluntad popular, sin libertad de abstención para el cumplimiento con la prestación personal. Esto se traduce en una renuncia a los derechos fundamentales de poder salir a la calle libremente.

Otro de los temas espinosos de dicha orden es los procedimientos que contempla para la exigencia de cumplimiento; esto es, las autoridades pueden exigirnos de manera completamente forzosa el uso, so pena de fuertes sanciones que de nuevo afectarán al patrimonio de los ciudadanos.

Para Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández esta orden ministerial incumple el art. 31.3 de la Constitución Española y cita: “...Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley…”. El mayor problema entonces es que la obligación, personal y patrimonial de carácter público, se encuentra impuesta por una orden ministerial, perteneciente a las normas inferiores, y no por una ley, tal y como dicta la Constitución Española y quebrantando dicho artículo 31.3 de la misma.

Para el experto "cabe interponer un recurso de inconstitucionalidad, ya que el art. 53.1 y el art. 161.1.a de la Constitución Española disponen que contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que vulneren los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I , cabe recurso de inconstitucionalidad".