Un auto que dice más en los fundamentos de derecho que en el fallo

Se conoce como fundamentos de derecho a la parte central de una sentencia judicial, que suele constar, asimismo, de los antecedentes de derecho (donde se explican la petición y los argumentos del demandante) y la parte dispositiva, que viene a resumir el fallo en sí.

Los fundamentos de derecho se refieren a los argumentos legales y jurídicos utilizados por el juez o tribunal para sustentar y justificar su decisión en un caso. Como parte rigurosa que conforman la estructura de una sentencia, su función principal es la de respaldar su validez y la legalidad. Asimismo, proporcionan una base sólida para la resolución del conflicto.

En el auto dictado por el juzgado de lo Mercantil número 2 en el que concede parcialmente medidas cautelares a José María del Nido Benavente hay mucha información en la parte central, en los fundamentos de derecho, que pueden dar una idea de la dirección que puede tomar el proceso en su desarrollo. Y es que hay que recordar que este auto sólo juzgaba la petición de medidas cautelares solicitadas por Del Nido padre, que eran cuatro (de las cuales concedió sólo una y condicionada a la autorización del CSD de exceder el célebre 25%). La demanda contra los acuerdos aprobados por el consejo en las Juntas de 9 de octubre de 2024 y 10 de enero de 2025 sigue su curso y tendrá su sentencia a su debido tiempo, en torno a unos tres o cuatro meses vista.

Por ejemplo, es muy clara la exposición del magistrado (muy bien construida desde el punto de vista del derecho y muy didáctica en su redacción del auto) en lo referente al derecho de voto de las acciones representadas, haciendo uso del artículo 67.2 de la Ley 39/2022, que establece lo siguiente:

“Toda persona física o jurídica que pretenda ostentar la titularidad real de los derechos de voto de una entidad deportiva no mercantil en una participación igual o superior al 25%, en los términos establecidos en el apartado anterior, deberá obtener autorización previa del Consejo Superior de Deportes”.

El juez explica que no es lo mismo ser titular de una acción y ejercer el derecho de voto que ser la persona que actúa en representación del titular de una acción, pues “en este último caso, el voto lo ejerce el titular, aunque lo haga por medio de la persona que ha designado como representante” y recuerda que hasta el mismo instante de la Junta puede revocarse la representación (art. 185 de la Ley de Sociedades de Capital).

“Al votar, el representante no ejerce su derecho de voto sino el del socio que le ha conferido la representación. Por lo tanto, no puede realizarse un juicio favorable a la pretensión del demandante (Del Nido padre) respecto de las acciones que representa y que no son de su titularidad, puesto que deben ser los socios que confieren esa representación quienes ejerciten, si lo desean, su derecho. Cuestión distinta es que el socio pueda instar que se declare su derecho y que no se le impida votar por el hecho de asumir la representación de las acciones de otros socios, que es lo que concurre en el caso que nos ocupa. En conclusión, sólo puede apreciarse apariencia de buen derecho de la acción declarativa del derecho de voto respecto de las acciones propias”.

Viene a decir que igual que no se puede admitir que Del Nido reclame los derechos de las acciones de los americanos (y votar con ellas), tampoco son válidos ni aplicables para el consejo los acuerdos en el pacto de gobernabilidad de 2019 y usurpar el voto de un accionista (DNB) ni votar en el sentido al margen de su criterio (alinear el voto el presidente y vicepresidente), situaciones que la mesa ha utilizado en la última Junta de Accionista. El juez incluso enumera cuatro Juntas en las que se la ha privado del derecho al voto con distintos argumentos. A saber: 29 de dieciembre de 2022, 27 de julio de 2023, 4 de diciembre de 2023 y 18 de marzo de 2024.

El consejo, “ilegítimo”

Y es por esto, una cuestión importante para el desarrollo futuro de la causa en sí (la demanda contra los acuerdos de las dos últimas Juntas) que en el punto sexto de los fundamentos de derecho, el magistrado estima que hay fumus boni iuri (apariencia de buen derecho) en la reclamación del ex presidente en cuanto a su impugnación de la Junta de 10 de enero en la que se le privó “ilegítimamente” de su derecho al voto. Además por dos argumentos, y lo afirma el juez, uno la prohibición de superar el 25% y dos, el pacto de socios de 2019 (22 diciembre)

Es más, estima que de haber votado como era su derecho no se hubiera aprobado el nombramiento del consejo. “Por otra parte, la certificación del secretario (Alberto Pérez Solano) de la sociedad demandada (aportada por la demanda en la comparecencia como documento número 10) evidencia que los acuerdos hubieran tenido otro sentido si se hubiera permitido al demandante votar con todas las acciones propias y con aquéllas cuya representación se le había otorgado. En concreto, consta que no se hubieran aprobado los nombramientos como consejeros de José María del Nido Carrasco, Nervión Grande SL, Francisco Guijarro Raboy, Castro Guijarro Alquileres y Construcciones SL, Promociones y Construcciones 89 SA y Sostenoil SL. En consecuencia, aprecio apariencia de buen derecho en la pretensión impugnatoria de los acuerdos adoptados en la junta de 10 de enero de 2025 referidos al nombramiento de consejeros”.

Esto es muy grave. El juez dice está de acuerdo con la impugnación de los nombramientos de los consejeros. ¿Qué por qué no lo suspende? Porque lo que juzga es la solicitud de medidas cautelares para la Junta de este jueves 27. La demanda, en cambio, sigue su curso.

Y explica cuál es su criterio con respecto a los pactos parasociales. Que se sepa, hay dos y en los dos está Del Nido Benavente, que firmó otro con los americanos cuando dio por roto el que rubricó en 2019 con Castro, la familia Alés y Paco Guijarro.

“Los socios pueden pactar entre sí, al margen de la sociedad, que se encuentran obligados a votar de una determinada manera. Este tipo de pactos es lícito y puede verse complementado con el establecimiento de cláusulas que regulen las consecuencias en caso de incumplimiento. Sin embargo, la sociedad no puede compeler a un socio a que cumpla el pacto que ha firmado con otro u otros socios impidiendo que pueda ejercitar su derecho de voto si no lo hace de conformidad con lo establecido en dicho pacto”, matiza.

Las 3.000 acciones que pierde Del Nido Benavente

Otra de las cuestiones no poco importantes que se desvelan en los fundamentos de derecho, en el punto tercero, tiene que ver con 3.000 acciones que fueron vendidas en 2020 por Del Nido Benavente a la sociedad Sevillistas Unidos 2020. El ex presidente ha reclamado poder votar con ellas debido a que en el libro de registros no se ha producido el cambio de titularidad. Pero en la misma vista pública la demandada (el Sevilla) aportaba la escritura de compraventa y “en consecuencia, -dice el juez- no aprecio apariencia de buen derecho en la pretensión del demandante referida a que se declare que tiene derecho a votar por todas las acciones inscritas a su nombre en el libro registro de acciones nominativas, con independencia de que las haya transmitido o no”.

Es decir, Del Nido Benavente acudirá a la Junta con 3.000 acciones menos que en la última asamblea. Ello eleva la suma del porcentaje de acciones del paquete americano, que llegará al 14% aproximadamente y debilita el músculo del ex presidente a nivel de títulos nominativos, que pasarán a ser unas 22.000.