El Tribunal Constitucional y los ERE

En la nota de prensa de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional sobre los ERE se omitieron los votos particulares en una decisión no precisamente cándida. Al comprobar que existían notas de prensa en internet con votos particulares del propio Conde-Pumpido me juré como Scarlett O’Hara que cuando tuviera acceso a los votos de las sentencias de los ERE iba a darles la máxima difusión.

La verdad es que la lectura de los votos particulares explica por sí sola lo sucedido porque son para esconderse debajo de la mesa. En el Voto particular que formulan los magistrados don Ricardo Enríquez, don Enrique Arnaldo y doña Concepción Espejel en el recurso de amparo núm. 6971-2022, el primer reproche que se hace es que la sentencia hace “Descalificaciones gratuitas al Tribunal Supremo y a la Audiencia Provincial de Sevilla”. Se reprocha a ambos órganos jurisdiccionales su desconocimiento de los “elementos esenciales en los que se basa nuestro sistema constitucional”. Entiende el voto particular que se trata de amonestaciones innecesarias. Se recalca el dato de que esta severa e innecesaria crítica se hace a dos sentencias adoptadas por unanimidad de sus magistrados y con el apoyo del Ministerio Fiscal. El voto particular afirma que estas innecesarias descalificaciones evidencian la endeblez de sus argumentos.

El segundo elemento critica que la elaboración de anteproyectos y proyectos de ley no puede ser considerada “asunto administrativo” por la jurisdicción penal. Los actos prelegislativos son susceptibles de control penal y, por consiguiente, no parece que pueda considerarse “imprevisible”, como hace la mayoría, la interpretación efectuada por las sentencias recurridas.

El tercer elemento es según este voto particular que tanto la Audiencia Provincial de Sevilla como el Tribunal Supremo niegan razonadamente que la calificación con trasferencias de financiación tuviera eficacia normativa y vinculante y habilitara la exclusión de los controles propios de las subvenciones. Dicho de otro modo: del enunciado de la partida presupuestaria 31L no cabe inferir en modo alguno que el Parlamento de Andalucía, al aprobar la correspondiente ley de presupuestos, excluyera la aplicación de la normativa general en materia de subvenciones.

El demoledor voto particular que formula el magistrado don César Tolosa Tribiño, a mi juicio, uno de los mejores juristas y magistrados, destaca que la sentencia ha devastado los límites de la jurisdicción constitucional, al irrumpir en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantar la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley (art. 123 CE); ocasionando un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias dictadas en el asunto de corrupción más importante de la historia reciente de España y rectificar por primera vez desde que el TC entró en funcionamiento el criterio del TS en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta típica (en la interpretación y aplicación de la parte objetiva de un delito, en este caso del de prevaricación, y se erige en intérprete supremo de los conceptos “resolución” y “asunto administrativo”). Cree Tolosa que la sentencia debilita los fundamentos del Estado de Derecho, introduce causas de irresponsabilidad no previstas en la ley e incurre en un exceso de jurisdicción que socava la posición institucional que la Constitución reconoce al Tribunal Supremo.

César Tolosa critica que la mayoría no se enfrente al argumento de que la inmunidad parlamentaria no alcanza al Gobierno o que es incompatible con el Estado de Derecho la construcción de ámbitos de inmunidad del poder a partir de una idea en decadencia de acto político. Y como prueba del algodón afirma que la sentencia es incompatible con la reciente STC 184/2021, de 28 de octubre, en que la aprobación por el Parlamento autonómico de Cataluña de las leyes del llamado referéndum de autodeterminación, no supuso que la condena por el Tribunal Supremo fuera contraria al principio de legalidad.

Me parecen inaceptables las declaraciones de Chaves diciendo que “vinieron a por nosotros” porque implican imputar un delito de prevaricación a los magistrados de Audiencia Provincial y el Supremo que unánimemente lo condenaron. El talante revela egolatría y resentimiento. Hasta aquí lo jurídico. A mi juicio, acatando la sentencia delTC, el reproche mayor a los ERE es político pues se asignaron recursos públicos ingentes a una finalidad espúrea (paz social clientelar) en vez de a la sanidad, ciencia, educación o al fomento de las pymes. La pérdida de la confianza del Partido Socialista no tiene que ver con una injusta condena sino con la negligencia y mediocridad de los gobiernos de Chaves y Griñán que dieron un inevitable paso al cambio político en Andalucía.