La contradictoria sentencia de los ERE

Pensando en clave jurídica, no hay que escarbar para ver que casi ninguno de los que opinan sobre la sentencia de los ERE la ha leído. Esta tiene aspectos que merecen ser aireados, para que las cariátides y los atlantes de micro o pluma que sostienen la supuesta opinión pública sepan algo de las contradicciones y vacíos que hay en ella. Para empezar, hay pasajes que son un corta y pega de los escritos del Fiscal, algo censurable y que revela la actitud del Tribunal.

La primera gran opción argumental se produce cuando se percibe que lo que de verdad es el objeto del proceso como materia delictiva no es si el dinero se destinaba o fue a parar a quien no lo merecía -eso, que es la base de la malversación, queda difuminado-, sino el procedimiento administrativo que se articuló para poner en práctica un programa legítimo de ayudas sociolaborales. Por esa vía, se tacha de "comportamiento ilícito" el de todo funcionario que haya intervenido en la configuración de un acto administrativo complejo que requería actuaciones internas y modificaciones en la ley presupuestaria que aprobaría el Parlamento. La generalizada imputación de autoría de prevaricación no concreta cuál es la resolución administrativa manifiestamente injusta llevada a cabo por cada sujeto, que es lo que exige la ley, y se señalan actuaciones que no son resoluciones.

La tesis de que el objeto del proceso es la creación de un sistema alternativo para la concesión de subsidios y ayudas, que es el eje de la actuación delictiva y absorbe a todo, es inadmisible, pues esa actuación en sí misma es ajena a lo penal, al margen de las responsabilidades de quienes conscientemente autorizaran una ayuda injustificada. Se tiñe de delictuosidad la creación de un sistema de transferencias presupuestarias y controles alternativos a los clásicos y mucho más lentos, y se asevera que el propósito no fue la "imprescindible agilización" sino el fin de desviar; o sea, de malversar. Pero esa extravagancia jurídica choca con una realidad no negada por la sentencia: que la inmensa mayoría de las ayudas fue a destinos justos y correctos, y que sólo un paquete minoritario registró desviaciones, lo que demuestra que en modo alguno el desvío era "programado" por la Administración.

Es visible la convicción del Tribunal de que si algo conduce a un delito, ese final delictivo transforma en delictivo también el acto primero que lo hizo posible. En la ciencia penal esa posibilidad es rotundamente rechazada porque infringe la prohibición de regreso, según la cual, si las derivaciones de una acción lícita son aprovechadas por otra persona para llevar a cabo una acción delictiva, no es posible remontarse al autor del primer paso para acusarle del delito que a la postre se produjo. El Tribunal no tiene en cuenta la prohibición de regreso, o la elude sosteniendo que los acusados sabían que el sistema era utilizado inadecuadamente y que se estaba malversando porque las ayudas iban a personas que no reunían las condiciones exigidas. Eso contradice informes documentales incorporados al proceso, muchos de ellos elaborados por la Guardia Civil, en los que se indica que la indagación de lo que estaba sucediendo tropezaba con el secretismo absoluto que estableció el grupo que controlaba los desvíos producidos. Un "secretismo" incompatible con el conocimiento general.

Lo más grave es el modo en que se construye la prueba de que, presentes ciertas condiciones, se puede inferir que alguien necesariamente tenía que conocer un hecho. Se repite una y otra vez que el presidente autonómico y sus consejeros o viceconsejeros, por razón de su cargo, tenían que saber que algo anormal estaba sucediendo, y por eso son responsables. El recurso a la inferencia es todo lo contrario a la presencia de una prueba, por la sencilla razón de que la inferencia es la "solución" a falta de prueba. La inferencia puede tener un papel importante en otros campos, pero en el Derecho Penal el sistema de garantías no consiente suposiciones.

La técnica de establecimiento de las responsabilidades en los grandes grupos organizados no es la comunicación piramidal, de manera que lo que decide la cúspide va descendiendo a los estratos inferiores y al revés -desde éstos hasta la cúspide-, sino que cada estrato dispone de un nivel de conocimiento que no comparte ni hacia arriba ni hacia abajo. Esa es la regla que permite acotar responsabilidades, impidiendo que la irregularidad cometida por el empleado haya de ser necesariamente imputada también alpresidente del consejo de administración. La inferencia, como criterio alternativo a la prueba no es sino apoyar la decisión en la "íntima convicción" del juzgador, lo cual no cumple con las exigencias constitucionales de prueba objetiva y externa en la que se puede fundar una condena penal.

Sin dudar de la importancia de lo que sucedió, la sentencia no merece el irreflexivo aplauso que muchos le han dedicado.