Devoluciones en caliente

El 13 de febrero pasado, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó una sentencia favorable a España, en el sentido de darle la razón al Gobierno, en relación con las denominadas "devoluciones en caliente".

En realidad, no era ése el asunto trascendente porque el tema de las "devoluciones en caliente", en el marco del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos se dilucidan en el marco del art. 3 del citado Convenio. En este sentido, las quejas de las víctimas sobre torturas, actos crueles inhumanos o degradantes habían sido inadmitidas por la Sala del TEDH que juzgó el caso. Sobre el temor de las víctimas a los malos tratos en Marruecos, la Sala del TEDH declaró la demanda manifiestamente infundada.

Sin embargo, el art. en juego era el art. 4 del Protocolo num. 4. Es la primera vez que se le solicita al TEDH que aborde la cuestión de la aplicabilidad de ese artículo al retorno inmediato y forzado de extranjeros de una frontera terrestre, luego de un intento de un gran número de migrantes para cruzar esa frontera de manera no autorizada y en masa. Es decir, si había habido una expulsión colectiva, aunque fuera de solo dos personas.

La Sala del TEDH que había visto el asunto en una primera instancia declaró que, en efecto, España había violado dicho art. como expulsión colectiva. Condenó, pues, a España por una violación del art. 4 del Protocolo 4º. La Gran Sala del TEDH, como órgano supremo, llega a conclusiones diferentes.

En esta sentencia de la Gran Sala hay dos cuestiones que son muy importantes y quisiera señalarlas porque podrían tener efectos en otras causas.

La primera de ellas es la conclusión de que España ejerce jurisdicción plena, exclusiva e inviolable desde el momento en el que las víctimas descendieron de las cercas y quedaron, de facto, bajo la autoridad del Gobierno de España, máxime cuando se encaramaron en la tercera de las vallas más próximas al cordón policial español. Esto desde luego, es independiente del terreno en el que se instalaron las vallas, que el TEDH no entra a valorar.

No hay, pues, exclusión de la jurisdicción de España en zonas neutrales de aeropuertos, entre vallas en fronteras terrestres o en cualquier otro lugar relacionado con el espacio aéreo, marítimo, etc. La clave estará, pues, en la situación de control por parte de la autoridad pública. Todo ello será relevante cuando los tribunales juzguen el caso de la visita de la vicepresidenta de Venezuela a España, si es que se llega a ello o, incluso, el Tribunal de Justicia de la UE.

La segunda está relacionada con las expulsiones colectivas. Según España se había producido una denegación de admisión en su territorio, lo que es sustancialmente diferente a una expulsión. En el sentido del Derecho Internacional una expulsión es un acto jurídico formal, mientras que la no admisión o devolución es la denegación de admisión, siempre y cuando, obviamente, se cumplan con las normas del derecho de asilo y refugio.

Ésta es, pues, la clave que analiza el TEDH. El TEDH subraya que los problemas que los estados pueden encontrar en la gestión de los flujos migratorios o en la recepción de los solicitantes de asilo no pueden justificar el recurso a prácticas que no son compatibles con el Convenio o sus Protocolos. Por ello, señala la sentencia "el hecho de que varios extranjeros estén sujetos a decisiones similares no lleva a la conclusión de que exista una expulsión colectiva, si cada persona interesada ha tenido la oportunidad de presentar argumentos en contra de su expulsión".

¿Tuvieron las víctimas la oportunidad de presentar argumentos en contra de su expulsión? El TEDH "toma nota de la comunicación del Gobierno en el sentido de que, además de tener acceso genuino y efectivo al territorio español en el paso fronterizo de Beni Enzar, los solicitantes también tenían acceso a sus embajadas y consulados donde, según la ley, cualquiera podía presentar una solicitud de protección internacional".

Es poco probable que las víctimas hubieran podido acercarse al paso fronterizo de Beni Enzar porque deberían haber pasado el control fronterizo de Marruecos. Sin embargo, el Consulado español más próximo está tan sólo a 13,5 Km. de Melilla. Los solicitantes, que declararon que habían permanecido en el campamento del Monte Gurugú durante dos años (en el caso de ND) y durante un año y nueve meses (en el caso de NT), fácilmente podrían haber viajado allí si hubieran deseado solicitar protección internacional. No dieron ninguna explicación al Tribunal sobre por qué no lo hicieron.

Además, el TEDH considera que los estados "pueden denegar la entrada a su territorio a extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que no han logrado, sin razones convincentes (…), cumplir con estos acuerdos al intentar cruzar la frontera en un lugar diferente, especialmente, como sucedió en este caso, aprovechando sus grandes números y usando la fuerza". Su convicción es que no estamos ante una expulsión y mucho menos colectiva. España no está obligada en estos casos a disponer de recursos legales como consecuencia de la conducta ilegal de los que pretende entrar por la fuerza, grupalmente y por lugares no autorizados.

Esta decisión del TEDH ha levantado ampollas en el mundo jurídico, pero también ha habido apoyos a una reacción jurídica equilibrada entre los derechos de las potenciales víctimas y el derecho del Estado.