Apología franquista y Constitución

Con la Constitución se alcanzaba exitosamente en España una idea de modernidad política, concretada en una serie de hitos normativos, como los derechos, el pluralismo, la democratización del poder o su descentralización. Hitos que no eran sino la refutación y el triunfo inequívoco de lo nuevo frente a lo viejo, es decir, de la democracia frente al franquismo. Ahora bien, nuestra Constitución no fue, no es, una Constitución explícitamente antifascista, como sí lo es la Constitución italiana, o la Constitución de la República Federal Alemania con respecto al nacionalsocialismo y al propio comunismo. Perteneciente a una misma cultura jurídica que éstas, los avatares de la Transición española y, sobre todo, la propia cronología de nuestra Carta Magna insertan a ésta en un escenario ideológico que no es el escenario propio de la segunda posguerra europea, sino otro, en gran medida posmoderno con respecto a aquél, en el que la comprensión del pluralismo político y, con ello, de la libertad de expresión ya no es del todo homologable al de aquellas naciones que redactaron sus textos constitucionales cuando aún el magma de la culpa por el Holocausto les quemaba los pies.

En el origen de nuestra cultura constitucional, concretamente, se encuentra la idea de que el Estado no puede intervenir ni corregir por motivos puramente ideológicos el pluralismo político representado por los diferentes partidos. Existe, del mismo modo, un compromiso con la libertad de pensamiento que se sustenta en la presunción optimista de que las ideas en sí mismas no delinquen, y de que la libre expresión de opiniones mezquinas y viles obtendrá una inapelable réplica social, para triunfo de la virtud sobre la infamia. A este respecto, lo cierto es que el franquismo pudo concursar ideológicamente en la vida democrática española, y en ese concurso el franquismo perdió, como es lógico, la batalla de la historia. Ni la nostalgia folclórica del orden natural autoritario, que ha existido marginalmente en algunos ámbitos, ni las apelaciones a la postrera legitimidad de la dictadura a través del bienestar han conseguido nunca rescatar al franquismo del pozo séptico, de ese estiércol criminal, mezquino y totalitario que está en su genética fundacional. Y si bien es innegable la impunidad de sus crímenes, también lo es que las manifestaciones culturales ya inmediatamente posteriores a la transición, irreverentes y alegres, fueron el epitafio inapelable a una idea aberrante de lo político.

No conocemos aún cuáles los son los perfiles del tipo penal de apología del franquismo que el Gobierno ha anunciado, pero se puede entender que con dicho tipo se castigará la mera difusión o enaltecimiento de las ideas encarnadas en el franquismo como régimen político y experiencia histórica. Es decir, se privará a la ideología franquista de esa voz pública de la que, como hemos dicho, ha disfrutado en democracia. Este tipo penal no haría sino inscribirse dentro de una tendencia legislativa restrictiva de la libertad de expresión que tiene su origen remoto en el muy controvertido delito de enaltecimiento del terrorismo, y que hoy adquiere su exponente más nítido en el ya célebre tipo penal del discurso del odio. Se trata, en definitiva, de tipos penales que adelantan la barrera de la prevención para sancionar aquellas expresiones que, sin necesidad de generar un peligro real y cierto para determinados bienes jurídicos, sí pueden crear una atmósfera social nociva, en tanto propicia para la diseminación y consolidación de ideas perniciosas.

Pues bien, desde mi punto de vista, esta tipificación de la apología del franquismo no puede tener encaje constitucional. Es perfectamente trasladable aquí el reproche que nuestro Tribunal Constitucional hizo en el año 2007 a la censura penal "de la mera adhesión ideológica a posiciones de cualquier tipo", algo que, en todo caso, estaría bajo el amparo las libertades ideológicas y de expresión. Por lo tanto, únicamente cuando esas expresiones apologéticas fueran idóneas para la provocación directa al delito, podrían las mismas ser objeto de reproche penal. Como creo que puede deducirse, el objetivo de la propuesta anunciada por el Gobierno no es éste, sino la censura penal de la mera adhesión pública a la ideología franquista. De aceptarse la constitucionalidad de este tipo penal, estaríamos asumiendo una mutación en la comprensión de la libertad de expresión y también del valor del pluralismo político que consagra nuestra Constitución. Mutación que bien podría en el futuro volverse en contra de otras ideologías consideradas nocivas por diferentes mayorías parlamentarias. Creo que más allá de lo contraproducente que podría resultar ver a los enaltecedores de Franco representando el papel de mártires de la libertad, sería paradójico, y lamentable, que el propio franquismo sirviera a la postre para erosionar uno de los valores que éste más despreció, el de la libertad de expresión.