¿Es vinculante la oferta de Terramar Capital por Abengoa?

Sevilla/Abengoa SA, aunque no cumpla regularmente con las obligaciones que supone, sigue siendo una sociedad cotizada, aun cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) suspendiera hace un año –se cumple mañana– la negociación de los títulos en la Bolsa. Al regulador bursátil, Abengoa le ha comunicado dos ofertas no vinculantes por el 70% de su filial operativa, Abenewco 1, que concentra todos los activos, negocios y empleos. De esas dos ofertas no vinculantes, sólo sigue adelante una, la primera que se presentó, realizada por Terramar Capital, un comisionista de California (EEUU) especializado en maximizar los beneficios con del desguace de empresas en crisis, con intereses de usura, además.

Esa oferta fue comunicada el 17 de mayo a la CNMV como “oferta final”, un eufemismo sin mucho sentido que trataba de aparentar que la oferta es vinculante. Por supuesto, en las filtraciones periodísticas del actual consejo de administración de Abengoa se le cambiaba el apellido y se le denomina a esa “oferta final” como “oferta vinculante”. ¿Pero realmente lo es? No es un matiz cualquiera. Es una es cuestión crucial. Y los hechos no avalan que exista esa vinculación entre comprador y vendedor.

Las ofertas vinculantes obligatoriamente tienen que, en primer lugar, concretar de manera detallada y completa todos los puntos esenciales del contrato, de forma que la mera aceptación por parte del vendedor sea suficiente para que la operación cristalice. En segundo lugar, en las ofertas vinculantes el comprador debe indicar expresamente su voluntad de obligarse a hacer la compra si se produce la aceptación por el vendedor. Y en tercer lugar, en una oferta vinculante, el comprador debe dirigirse al vendedor de forma que su aceptación produzca la vinculación, conforme a lo que establece el artículo 1.262 del Código Civil.

En el caso concreto de la venta por Abenewco 1, el catálogo de condiciones que Abengoa SA plantea a los oferentes exige que cuando se presente una oferta vinculante por la filial operativa, en el plazo de cinco días debe hacerse efectiva la financiación interina que diese liquidez a la compañía, que actualmente ni siquiera puede pagar las nóminas a sus empleados, y que tampoco está cumpliendo otra obligación esencial para que el negocio no se derrumbe definitivamente: la presentación de avales en los proyectos que tiene adjudicados, sean en UTE o individualmente. La “oferta final” de Terramar se presentó hace casi dos meses y el comisionista todavía no ha aportado un euro.

No es el único hecho que desacredita que esa oferta genere un vínculo. Si atendemos a la primera condición de oferta vinculante, la información privilegiada en la que Abengoa comunica al mercado la “oferta final” no sólo no detalla nada del contrato, es que da incluso menos información que la realizada dos meses antes para anunciar que Terramar Capital presentaba una oferta no vinculante. Entonces, el 17 de marzo, se explicaron los términos económicos y una serie de fases de las que dos meses después, el 17 de mayo, nada se habla. También se condicionaba la oferta a la participación del Instituto de Crédito Oficial (ICO), el CESCE, y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), amén de los acreedores. En la “final” apenas se dice que presenta una oferta sujeta a determinadas condiciones que, por supuesto, no detalla. ¿Puede una oferta que se considere vinculante tener tantos condicionantes?

¿Se ha engañado al juez?

Frente a esta realidad material de que al regulador bursátil no se la ha comunicado una oferta vinculante ni en su nomenclatura ni el cumplimiento de todos esos requisitos, lo cierto es que en el reciente auto judicial del magistrado Miguel Ángel Navarro Robles, titular de la Sección Tercera del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla, que es el competente en el concurso voluntario de acreedores, a la oferta de Terramar sí se denomina “vinculante”. Y por dos veces.

Es más, el juez del concurso, atiende la petición del administrador concursal, EY Abogados, pactada con el actual consejo de administración de la cotizada y concursada, de cambiar el régimen del concurso para suspender las facultades de Abengoa SA respecto a la masa activa –el patrimonio del grupo– precisamente para proteger a la “única oferta vinculante (Oferta Terramar)” ante “la incertidumbre, falta de seguridad jurídica y eventualidad de impacto negativo que pueda tener el conflicto societario subyacente entre un grupo de accionistas minoritarios y la Sociedad, sobre el delicado proceso de negociación y de elaboración y desarrollo de la propuesta de convenio actualmente en curso”.

La pregunta surge inmediatamente: ¿si la información privilegiada no se puede considerar una oferta vinculante, por qué el administrador concursal le dice al juez que sí lo es? Porque de lo que no hay duda es que el magistrado la considera vinculante porque así se lo dice el equipo de EY que dirige Guillermo Ramos. Y entonces: ¿se ha engañado al juez? ¿Se oculta la realidad de la oferta vinculante y por ello no se emplea ese término, por sus consecuencias, en la comunicación al regulador bursátil?

El propio juez no acaba de tener clara esa “única oferta vinculante” y el convenio que se le anticipa que se prepara. Por ello, el propio auto del magistrado Navarro reclama a EY que “aclare” como administrador concursal “los hitos o límites temporales, respeto a la oferta/s que sirvan de soporte al proceso de refinanciación y proposición de convenio señalado, y que puedan validarse como idóneas con arreglo a los criterios objetivos que se destaquen, concretando, en todo caso, el momento de preclusión de ofertas a tales efectos, para su constancia y publicidad procedente a través del presente concurso, y seguridad debida de todos los interesados en el mismo”. Esto es, que se le detalle una oferta que el mismo juez no conoce.

Segundo juicio apriorístico

Siendo esto grave, aún lo es más que, inducido por la empresa y, ahora también por la administración concursal, el magistrado da por hecho, en un juicio que es apriorístico por definición, por segunda vez, que es malo para el futuro de la sociedad que los accionistas tomen el control del consejo y puedan decidir su futuro. Curiosamente señala a “un grupo de accionistas”, cuando la últimas juntas y la sindicación ante la CNMV demuestra la unidad del accionariado minoritario, que representa al 21% del total de la sociedad, margen más alto que el de muchas cotizadas para ejercer el gobierno, y que en realidad supera más del 80% del capital que participa en la vida societaria de la compañía en los últimos años.

Se trata de algo absolutamente llamativo, máxime cuando el anterior consejo y el actual, y ahora también EY, siguen los dictados de los acreedores, que son quienes se oponen incluso retorciendo la ley a que los accionistas ejerzan su derecho. E incluso, si los ejercen definitivamente en la junta general que va a tener que convocar un letrado de la Administración de Justicia porque el consejo de administración se ha saltado su obligación legal y estatutaria de convocarla, ahora tendrán limitadas las funciones de administración, que en un concurso voluntario se conservan, porque llevan al juez, como cuando suspendió la junta de accionistas de marzo, a hacer de cooperador necesario al suspender el control sobre la masa activa en virtud a una oferta supuestamente vinculante que ni él mismo conoce, por lo que ordena que se le detalle y pone un plazo para ello: 15 días desde que se le notificó a EY. Esto es, como se le notificó el mismo día en que se dictó, el 6 de julio, la oferta vinculante debe explicar los criterios objetivos no más tarde del 27 de julio. Coincide prácticamente, con el plazo que ya dio, hasta el 26 de julio, para que el administrador presente su informe. Sorprende hasta el extremo que si el juez no conoce la oferta, la considere vinculante y dé por hecho que el control de los accionistas es perjudicial para la sociedad, cuando el vínculo entre comprador y vendedor sigue pareciendo inexistente.

Finalmente, esta semana vence la última extensión de plazo dada por los acreedores al vencimiento de los instrumentos de deuda New Money 2, el próximo viernes 16. Y, si de cumplen lo plazos legales, también antes del viernes, debería resolverse la convocatoria judicial de la junta extraordinaria, que de ser fijada en ese trámite, podría celebrarse en la segunda quincena de agosto.