¿Pueden los whatsapp ser clave en los procesos de divorcio?

Si el Derecho es una materia viva en general, en concreto el de Familia está en continua evolución. Buena muestra de esto es el encuentro que cada año organiza la Asociación Española de Abogados de Familia en Sevilla. En la Facultad de Derecho se han reunido más de 400 abogados, jueces y fiscales para debatir sobre todos los aspectos jurídicos que afectan a las familias.

Esta es una de las materias jurídicas que está más en relación con la vida diaria. Por esta razón es necesario estar al día y los abogados de Aefa están en formación prácticamente continua. En los procedimientos han entrado los nuevos modos de comunicación. Mensajes de Whatsapp, redes sociales o correos electrónicos se han convertido en un modo de aportar información sobre la situación y comunicación entre las parejas y de cada uno de ellos con los hijos. Las últimas reformas procesales

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que las pruebas como vídeos, fotografías, mensajes de whatsap o correos electrónicos puedan utilizarse en los procesos de familia. "Son útiles para conocer la actitud, la implicación o dejación de funciones de los padres, para valorar la relación de los hijos con cada uno de los progenitores o para constatar la existencia de acuerdos previos entre la pareja", explicó la magistrada Margarita Pérez-Salazar, ponente en el congreso celebrado en Sevilla.

En otras ocasiones, se presentan conversaciones donde el padre -o la madre- llega tarde sistemáticamente para ver al niño o, directamente no llega. Cuando hay que solicitar una custodia compartida, la otra parte puede alegar que no se ha preocupado de mantener una relación con el menor. También sirve para el tema de los gastos extraordinarios. Aquí entra el capítulo de las clases extraescolares, las actividades deportivas o incluso la catequesis. Se da el consentimiento por whatsap o correo electrónico, pero después la otra parte no quiere pagarla. Incluso puede ser útil en los casos de filiación. Se reconoce la paternidad del menor en mensajes pero cuando llega la demanda de reclamación, se niega.

La magistrada Margarita Pérez-Salazar recordó que la prueba de los mensajes de whatasapp "bien utilizada, a veces es muy determinante, incluso mejor que los detectives. Hay veces que, por ejemplo, hay una niña muy aficionada a un deporte que cuando está con uno de los progenitores la lleva al entrenamiento y las competiciones mientras que otro nunca lo hace. Todo ello a través de mensajes de whatsapp. Estas conversaciones han servido para documentar cuando una de las partes solicitó la custodia compartida".

Cómo reconocer estas pruebas en un juzgado

Aunque los jueces de familia, especializados, suelen admitirlas sin problemas, para no tener sorpresas conviene tener en cuenta varias cuestiones.

• Protocolizar la conversación. Es decir, acudir al notario para levantar un acta donde comprobar las personas intervinientes, los números de teléfono y el contenido de la conversación.
• Solicitar el cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia. De esta forma se deja constancia de la copia de las conversaciones en un acta.
• Presentar un informe pericial informático que corrobore la autenticidad de las conversaciones presentadas.

A la hora de la verdad, la mayoría de las veces este tipo de conversaciones se aporta a través de una copia realizada por el abogado. "Lo normal es que el tribunal, sobre todo si es especializado, traslade el documento a la otra parte y dé un plazo para la respuesta, que puede ser de impugnación porque afirma no haberlo escrito o porque es solo una parte de la conversación. En el primer caso, se puede solicitar un cotejo del teléfono y si la impugnación es parcial, se debe aportar la totalidad de la conversación. Una vez que tiene toda la información, el juez lo valora", explica la magistrada.

En cualquier caso, como juez de familia, Pérez-Salazar afirma que es bueno "saber por qué lo aportan, normalmente puede ser por los dos extremos: porque se llevan bien o porque la relación es conflictiva". Es una forma sucinta de conocer "información básica sobre cuestiones que el tribunal considera que son relevantes para resolver".

La voz de los niños menores de 12 años

Otra de las cuestiones que más debate han generado es la audiencia (anteriormente exploración) de los menores de 12 años en los procesos de familia. Precisamente la Asociación Española de Abogados de Familia (Aeafa) denunció ante el Comité de los de Derechos del Niño de Naciones Unidas en Ginebra la vulneración del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en los divorcios y rupturas de pareja cuando se trata de decidir cuestiones tan trascendentales para su vida como si se quedarán bajo el cuidado del padre o la madre, el sistema de guardia y custodia o cómo se desarrollará la comunicación con el progenitor con el que no conviva habitualmente.

En la práctica judicial solo existe la obligación de escucharlos a partir de los 12 años. El 55% de los niños que acuden al juzgado por un tema de familia comparece en la sala de vistas y el mismo día de la celebración del juicio en el que sus padres están enfrentados uno a otro. Según datos del Observatorio del Derecho de Familia de la Aeafa, solo el 6% de los menores de España expone su opinión en una sala adecuada para su declaración. El 35% lo hace en el despacho de un juez.

"Si se hace en la sala de vistas, con el fiscal y el juez vestidos con la toga y en estrados, el menor se sentirá intimidado y cohibido. El trauma es mucho mayor y el niño o niña no se expresará con libertad, que es el objetivo de su intervención", afirma María Pérez Galván, directora de las jornadas de Sevilla y ex presidenta de la Aeafa. "Si a los adultos les impresiona una sala de vistas, imagina a un niño", añade.

"Se trata, además de darle seguridad al niño, explicarle que si quiere que algo de su declaración no se desvele, se le respetará. Por eso a las partes se le da un acta no literal", explica la magistrada Pérez-Salazar. La juez de familia afirma que para que el niño esté cómodo en su declaración es muy importante la especialización de todos los operadores jurídicos en este tipo de situaciones. "La opinión de los niños es tenida en cuenta en la legislación y el Supremo ha establecido medidas para que sea posible sobre todo a la hora de establecer medidas como la custodia compartida y el establecimiento de las comunicaciones", explica la magistrada. Esta declaración es importante, pero no vinculante.

La familia, una realidad en continua evolución

Este tipo de cuestiones tienen mucho que ver con la evolución de la sociedad, que ha sido muy rápida en los últimos años. "Va todo a un ritmo rápido y hay que adaptarse", advierte María Pérez Galván. "Hay que hacer las audiencias a los menores porque tienen derecho a ser escuchados en cuestiones que les va a implicar directamente en su vida. Si es mayor de 12 años, siempre, y si es menor, dependiendo de la madurez. Es un buen punto de partida para tomar el pulso a la situación de la pareja. Es importante también saber cómo hacer esas audiencias a menores: un lugar idóneo, cuidando la intimidad del niño, que el juez tenga experiencia en este tipo de exploraciones y que se informe al niño sobre qué va a pasar con lo que diga, si es vinculante y cómo se documenta. Viene a ejercer su derecho a ser escuchado, simplemente", afirma Pérez Galván. "Una audiencia de menores bien hecha, evita judicialización de la familia", asegura la abogado.

"La idea es que solo estén durante esta audiencia del menor el juez y el apoyo psicológico del menor si lo precisa, con la ventaja de que no están los padres ni los abogados y así el niño pueda hablar con mayor libertad", afirma. "Nos hemos encontrado con casos en los que el niño en la exploración cuenta, en secreto, que uno de los progenitores le dice que si habla mal de él no le va a dar 300 euros".

Un congreso celebrado en Sevilla donde ha quedado claro que sigue siendo imprescindible la especialización en familia. "En 43 años de Ley de Divorcio han evolucionado más las familias que la propia norma. Es más, hay custodia compartida en los animales y no en las parejas de hecho", se lamenta Pérez Galván.