La reforma de la malversación no permitirá finalmente rebajar las penas a Griñán y a los otros ocho ex altos cargos

No habrá posibilidad de rebajar la condena de los ERE por la reforma del delito de malversación. Los cambios en los delitos de malversación que ha aprobado esta semana el Congreso de los Diputados no afectarán finalmente al ex presidente de la Junta de Andalucía José Antonio Griñán y a los otros ocho ex altos cargos condenados a penas de cárcel por las ayudas de 680 millones concedidas para los ERE.

Fuentes jurídicas han confirmado a este periódico que, una vez revisado el texto aprobado por el Congreso, los cambios introducidos en la regulación de la malversación no afectarán a los ex altos cargos que han sido condenados por malversación en el caso de los ERE. "La conducta castigada en los ERE es la de malversación con ánimo de lucro y se trata de la misma condena", han aseverado.

En la exposición de motivos de la proposición de ley aprobada se distingue entre tres niveles de malversación: "la apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave y contiene diversas agravaciones; el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi [intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya] con su posterior reintegro (artículo 432 bis) y un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433)".

El legislador continúa señalando que "la apropiación de caudales públicos queda castigada como en la actualidad, mientras que los desvíos presupuestarios tendrán una pena más leve, pero en todo caso implicarán pena de prisión, salvo en el caso de que no quede comprometido o entorpecido el servicio al que estuviesen consignados los fondos desviados".

La reforma de Rajoy que despenalizó uno de los tipos de malversación

En este sentido, asevera que la reforma del Código Penal de 1995 (impulsada durante el gobierno de Mariano Rajoy) no incluyó un precepto semejante porque "delimitó los delitos de malversación exclusivamente para las conductas de apropiación definitiva o temporal o desviación de fondos públicos para fines privados. De lo que se seguía la despenalización absoluta de cualquier comportamiento de desviación presupuestaria o si se prefiere de usos públicos distintos a los previstos legalmente. De suerte que cualquier comportamiento en el que un funcionario destinaba o aplicaba caudales públicos a finalidades públicas distintas a las previstas, resultaba completamente atípico".

La proposición continúa argumentando que, en la actualidad, la "sociedad española ha evolucionado hacia una mayor intolerancia hacia ciertos comportamientos de administración desleal del patrimonio público, si bien nunca equipara su gravedad y castigo con las conductas de sustracción o desvío hacia intereses particulares, que integran la noción común de corrupción. De esta manera se corrige la inseguridad y la desproporción introducidas en la reforma de 2015 igualando el reproche a hechos con un desvalor nítidamente diferente, como hacen otros países europeos con una tradición jurídica similar a la española".

El precedente de la ley de "sólo sí es sí"

Todo estos argumentos vienen a confirmar que la reforma de la malversación no afectará a los ex altos cargos de la Junta condenados por el caso de los ERE. Los grupos de la coalición de gobierno PSOE y Podemos se afanaron cuando surgió la polémica en asegurar que no iba a afectar a este caso. El portavoz socialista en el Congreso de los Diputados, Patxi López, descartó cualquier tipo de vinculación entre el caso de los ERE y el nuevo delito de enriquecimiento ilícito que se ha aprobado en la reforma del Código Penal.

En cualquier caso, no hay que olvidar que una cosa es "la voluntad del legislador a la hora de realizar los cambios legales y otra es la realidad de los principios constitucionales que rigen la aplicación de la ley", es decir, lo que puede ocurrir una vez que esta reforma entre en vigor y la interpretación que puedan hacer los tribunales, han apuntado otras fuentes consultadas.

Aún sigue coleando el precedente de la ley Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como ley del "sólo sí es sí", que se promovió para endurecer el reproche de determinados delitos sexuales a raíz del caso de La Manada pero que ha acabado provocando numerosas rebajas de condena de agresores sexuales y la excarcelación de otros tantos, al aplicárseles la nueva ley como más favorables a los reos.

La propia Fiscalía Anticorrupción ha alertado esta semana de que los cambios en la malversación puede acarrear una avalancha de peticiones de revisión de condena. En cualquier caso, las fuentes consultadas insisten en descartar que finalmente afecte a las condenas de los ERE.

La condena por malversación en los ERE: beneficiar a un tercero

La sentencia de la Audiencia de Sevilla sobre el caso de los ERE, de 19 de noviembre de 2019, que luego fue confirmada por el Tribunal Supremo, citaba precisamente jurisprudencia del Alto Tribunal con respecto al delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal y, a este respecto, señalaba que la malversación se entiende cometida "al extenderse a los supuestos de desvío de dinero, que se produce cuando se facilita a un tercero la apropiación o sustracción ("se consiente que un tercero sustraiga", art. 432.1 CP , según la redacción vigente a la fecha de los hechos). Y no solo se circunscribe el ilícito penal a cuando la autoridad o funcionario público se apropia de los caudales públicos, sino en una actividad tendencial a que sea beneficiario un tercero, como aquí claramente ha ocurrido, como se ha probado con la prueba practicada", aseveraba el fallo redactado por el ponente, el entonces magistrado de la Sección Primera Juan Antonio Calle Peña.

El fallo de la Audiencia añadía en relación con las subvenciones de los ERE que los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) pusieron de manifiesto que no constaba en los expedientes examinados "la existencia de ningún análisis económico realizado por Consejería de Empleo sobre las circunstancias del beneficiario, especialmente en lo que se refiere a que la empresa no tuviera capacidad económica para hacer frente, en todo o en parte, a las obligaciones asumidas por la Junta".