El Constitucional pone a cero el contador del caso de los ERE

El Tribunal Constitucional ha puesto el marcador a cero en el caso de los ERE. La sentencia dictada ya en el caso de la ex ministra de Fomento Magdalena Álvarez y las ponencias que se van a someter a la deliberación esta misma semana respecto al delito de malversación por el que siguen en prisión varios ex altos cargos socialistas de la Junta suponen una auténtica revolución respecto a la arquitectura jurídica sobre la que se levantó un caso al que todavía muchos se siguen refiriendo erróneamente como el "mayor caso de corrupción de la reciente historia de España" -véanse los votos particulares que se han presentado contra una de las sentencias del tribunal de garantías-. Y se sigue repitiendo este argumento a pesar de que las cifras del fraude no alcancen ni remotamente los 680 millones de euros que se concedieron en ayudas sociolaborales y a empresas en crisis en el periodo 2000-2009. No hay que olvidar que en la actualidad todavía se siguen abonando por parte del actual gobierno popular de la Junta de Andalucía muchas de las ayudas que beneficiaron a unos 6.000 prejubilados a los que no se reclamó la devolución del dinero recibido, aunque también es cierto que el sistema que se empleó durante el periodo juzgado dejaba abierta la posibilidad de fraude con la inclusión de los denominados intrusos, personas que fueron incluidas en las pólizas y nunca habían trabajado en las empresas beneficiarias.

Las sentencias que se van a conocer el próximo martes sobre otros cinco ex altos cargos -los ex consejeros Francisco Vallejo Serrano, Antonio Fernández García, y Carmen Martínez Aguayo, el ex viceconsejero Jesús María Rodríguez Román y el ex director de la agencia IDEA Miguel Ángel Serrano Aguilar- recogerán los argumentos que ya se han expuesto en la sentencia dictada en el caso de Magdalena Álvarez y en las ponencias elaboradas sobre los recursos de amparo de estos otros condenados para los que se plantea igulamente anular las sentencias dictadas por la Sección Primera de la Audiencia de Sevilla y el Tribunal Supremo.

Las resoluciones del Constitucional están dinamitando las tesis que desde hace 13 años han sostenido la juez Mercedes Alaya, que en su día inició la investigación, los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil, la Fiscalía Anticorrupción y los primeros abogados de la acusación popular que ejerce el PP.

¿Y qué es lo que ha tumbado el tribunal de garantías en el caso de los ERE? Para responder a esta pregunta habría que comenzar por recordar cuál era el objeto del juicio del denominado "procedimiento específico" de los ERE o también conocido como la "pieza política", por la implicación de los ex altos cargos y de los ex presidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán. El objeto del juicio era, básicamente, que existía un "plan preconcebido" de los responsables políticos socialistas imputados para crear un programa presupuestario ilegal con la finalidad de saltarse la vigente ley de subvenciones para otorgar de manera arbitraria los fondos públicos, utilizando para ello la figura de las transferencias de financiación entre la consejería de Empleo -órgano que gestionaba y concedía las ayudas- y el Instituto de Fomento de Andalucía (luego IDEA), que actuaba únicamente como caja pagadora. El sistema eludía de esta forma la fiscalización previa de las ayudas, puesto que Empleo no las controlaba y el IFA sólo realizaba una fiscalización posterior de los pagos, pero ni siquiera tenía a su disposición los expedientes relacionados con dichas ayudas, lo que permitía la disposición libérrima de los fondos por parte de la Consejería.

Las defensas de los ex altos cargos sostuvieron desde un principio -y ahora el Constitucional ha venido a darles la razón- que entre los años 2002 y 2009 esas transferencias de financiación del programa presupuestario 31L -en materia de relaciones laborales- fueron introducidas en las sucesivas leyes de Presupuesto de la Comunidad Autónoma, por lo que aunque los peritos de la IGAE sostuvieran que este instrumento sólo podía utilizarse para equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias, la ley de presupuestos decidió cada año usarlas sólo para ese programa, describiendo con claridad el modo de gestion del programa (Empleo concedía y el IFA/IDEA pagaba), por lo que su utilización era legal desde el mismo momento en que las contemplaba esta norma emanada del Parlamento de Andalucía.

Siguiendo ese argumento, el Tribunal Constitucional ha tumbado la práctica totalidad del delito de prevaricación por el que fueron condenados los ex altos cargos, al considerar que los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación, porque este tipo de actuaciones, "ni son resoluciones ni han recaído en un asunto administrativo", y sobre todo, porque considera que cuando el anteproyecto se convierte en ley, esta norma no puede ser tachada de ilegal.

Así, ha avalado el uso de las transferencias de financiación porque habían sido aprobadas por el Parlamento de Andalucía y no se planteó ninguna cuestión de inconstitucionalidad sobre esas sucesivas leyes de presupuestos en las que se incluían las partidas para estos pagos. Sin embargo, el tribunal de garantías entiende que las ayudas concedidas en los años previos a la introducción de la partida 31L sí que se pueden considerarse que se dieron sin procedimiento y vulnerando la ley de subvenciones, de ahí que las ponencias que se están sometiendo al pleno del TC planean acotar las posibles condenas a los años 2000 y 2001, y a alguna modificación presupuestaria realizada en el año 2004.

Y en cuanto al delito de malversación, que las ponencias también plantean su anulación en buena parte, señala que todo aquello que se haya apartado del programa presupuestario 31L, como las modificaciones presupuestarias de los años 2000 y 2001, y también el pago de que aquellas ayudas que se hubieran desviado de la finalidad de las mismas -como las subvenciones para una feria de artesanía de la provincia de Sevilla, las ayudas para la formación de los juegos del Mediterráneo de Almería o para el pago de las subidas salariales que pusieron fin a un conflicto laboral en la empresa de limpieza de Granada, entre otros- serían por tanto ilegales y ahí sí que se mantiene la existencia de malversación para los ex altos cargos, pero sólo para los que ya hubieran sido condenados previamente por malversación en la sentencia de la Audiencia de Sevilla.

Los ex altos cargos que están presos tendrán que ser puestos en libertad hasta que haya una nueva sentencia

Como las ponencias que debatirán en el Pleno el próximo martes plantean anular las condenas de los ex altos cargos que están actualmente en prisión y remitir las actuaciones a la Audiencia de Sevilla para que vuelva a dictar una sentencia de acuerdo con estos criterios (a excepción de uno de los condenados al que absolverían íntegramente sin necesidad de dictar una nueva sentencia), la primera consecuencia directa será que estos condenados tendrán que ser puestos en libertad de inmediato.

Según fuentes de las defensas consultadas por este periódico, el hecho de que se tenga que dictar una nueva sentencia sobre la pequeña parte del total que queda con elementos prevaricadores y malversadores y sólo para alguno de los enjuiciados, "no quiere decir que la absolución de los delitos decretados no opere en firme desde el mismo momento de que el fallo del Constitucional se haga público, es decir, que los abogados defensores estarían en condiciones de pedir la libertad de sus clientes desde el mismo miércoles de la semana que viene, si finalmente el martes se hace publica la decisión del alto Tribunal sobre estos recursos de amparo".

El siguiente problema al que se va a enfrentar la Audiencia de Sevilla es que de los tres magistrados que formaron el tribunal que enjuició el caso de los ERE y dictó la sentencia, sólo permanece la magistrada Pilar Llorente, puesto que el ponente de aquella sentencia que tenía 1.800 folios, Juan Antonio Calle Peña, se jubiló anticipadamente a finales del año 2021, y la tercera juez, Encarnación Gómez Caselles, pidió un traslado a la Audiencia de Alicante. La vuelta de esta última magistrada que sigue en activo no supone, en principio, ningún problema, puesto que se le podría conceder una comisión de servicio para que regrese a Sevilla para participar en las deliberaciones y el dictado de la nueva sentencia. Lo que no tiene solución es el caso de Calle Peña, quien además de estar jubilado, ejerce como abogado, por lo que está descartado que participe en las nuevas sentencias.

Fuentes jurídicas consultadas por este periódico apuntan que es probable que la única magistrada que queda de aquel tribunal realice una consulta a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) o incluso al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para que le informen de cómo debe conformarse la terna de los tres magistrados que deben revisar de nuevo la "pieza política" de los ERE y dictar la sentencia, lo que sin duda demorará el dictado de la misma durante buen tiempo, aunque ello no debería impedir la inmediata excarcelación de los condenados que están cumpliendo dicha pena en cárceles de Sevilla y Cádiz, principalmente.

La decisión del TC plantea asimismo otros interrogantes sobre cómo puede afectar la anulación de las condenas al resto de la macrocausa. Para empezar, se podría plantear incluso si estas sentencias podrían afectar al ex viceconsejero de Empleo Agustín Barberá, quien finalmente no recurrió en amparo pero cuya defensa podría reclamar igualdad de trato después de las decisiones del Constitucional, e incluso esto mismo se podría argumentar para el ex consejero de Empleo José Antonio Viera, a pesar de que en este caso el TC rechazó su recurso de amparo. Pero si se ha avalado el uso de las transferencias y se han anulado parte de las condenas por prevaricación y malversación, parece de sentido común que también pudiera beneficiarse como el resto de los ex altos cargos condenados, han apuntado algunas fuentes consultadas por este periódico.

¿Y qué pasa con las otras 17 sentencias condenatorias por las ayudas individuales?

Además, la Audiencia de Sevilla ha dictado ya otras 17 sentencias, todas ellas condenatorias, relacionadas con las casi 200 piezas separadas en las que se dividió la macrocausa. De estas 17 sentencias, ocho de ellas han sido acuerdos de conformidad de los acusados, casi todos beneficiarios de las ayudas. Si el tribunal de garantías no aprecia delito en los concedentes de las ayudas, también parece lógico que pueda interpretarse que los beneficiarios de las mismas tampoco incurrieron en delito y tendrían que revisarse, sobre todo, después de que se haya avalado el uso de las transferencias de financiación, lo que suprimiría además la repetitiva cantinela que los peritos de la IGAE han ido reflejando en cada uno de los informes que han elaborado respecto a que las ayudas se concedieron “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido” para la concesión de las subvenciones. Se trata de otro melón por calar que tendrá que ir resolviéndose en los próximos meses, pero que podría provocar una cascada de revisiones de estas sentencias ya dictadas.

De la misma forma, lo que ha resuelto el Constitucional podría afectar al enfoque jurídico del centenar de piezas que aún permanecen vivas, en fase de instrucción, en el juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla. Aunque todavía es pronto para valorar cómo y hasta qué grado podría afectarles, todo apunta a que sí tendrá alguna o bastante repercusión, según se enfoque. En cualquier caso, lo que parece claro es que el TC ha revolucionado el caso de los ERE.