Las empresas ante el nuevo marco jurídico concursal

Como consecuencia de la tantas veces noticiada enfermedad del COVID-19 -que tanto daño está causando a la economía nacional-, el legislador está generando una ingente e inusual actividad normativa, encaminada a dar soporte a la ciudadanía y a nuestro tejido empresarial durante el tiempo que dure, tanto esta extraordinaria situación, como sus efectos.

El ámbito mercantil y, más concretamente el concursal, no queda ajeno a esta producción, pero la coexistencia y solapamiento de las normas antiguas con las recientemente promulgadas ha derivado en un marco jurídico confuso que deberá aclarar durante los próximos meses las siguientes cuestiones: ¿Cómo van a coexistir las normativas aprobadas en materia mercantil-concursal; las medidas COVID-19 o el nuevo Texto Refundido?; ¿Qué papel van a tomar los nuevos instrumentos legales para ayudar a las empresas con problemas de solvencia a corto o largo plazo?; ¿Cuál será el papel de la Administración Concursal dentro de estos nuevos instrumentos? o ¿Qué va a pasar cuando en el 2021 entre en vigor la nueva Directiva de Reestructuraciones Financieras?

Hasta la fecha, el derecho mercantil-concursal y sus alternativas pre-concursales eran articuladas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la cual, desde su promulgación, ha sido modificada en numerosas ocasiones. Los preceptos de la misma eran complementados, casi siempre con acierto, por las resoluciones de los distintos Juzgados de lo Mercantil, a la postre, los designados por nuestro sistema judicial para la resolución de la problemática que plantean los concursos de acreedores y las situaciones limítrofes a los mismos.

A pesar de esta encomiable labor jurisprudencial y tal y como intuían todos los operadores jurídicos, las lagunas de la norma en vigor han incitado a la redacción de un nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, que, en teoría, debe ser una compilación de todas las cuestiones y situaciones resueltas por los juzgados hasta la fecha, sin la expectativa de que constituyese, en sí misma, un marco jurídico innovador.

Efectivamente, el nuevo Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal no es, en puridad, un texto rompedor, sino una reordenación de las distintas materias concursales ya existentes, con una cantidad estimable de modificaciones puntuales derivadas de la diversa casuística solucionada hasta la fecha que entrará en vigor el día 1 de septiembre del presente año. Entre otras muchas cuestiones novedosas, se pueden destacar la nueva ordenación en tres libros de las distintas materias concursales (a través de un libro primero “Del concurso de acreedores”; segundo “Del derecho preconcursal”; tercero “De las normas de Derecho Internacional Privado”); la nueva definición del concepto de unidad productiva y de los pasivos transmitidos; la ampliación de la competencia exclusiva del juzgado conocedor del concurso; y la reordenación y moderación de los requisitos para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho (aunque se sigue evitando condonar los créditos públicos).

Sin embargo, el régimen transitorio previsto en este nuevo Real Decreto es deficiente, pues salvo excepciones, no se contempla más que la aplicación directa del mismo incluso a los procedimientos concursales ya declarados (hasta ahora regidos por la Ley 22/2003).

Adicionalmente, confluye en este campo la normativa especifica emanada del legislador para hacer frente a los perjuicios ocasionados por la consabida pandemia (entre otros, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia). El objetivo de esta regulación no es otro que favorecer el mantenimiento del tejido empresarial y productivo de nuestro país y, con ello, salvaguardar, en la medida de lo posible, el empleo.

Entre otras medidas, contempla la facultad para el deudor, durante un año a contar desde la declaración del estado de alarma, de no acudir a liquidación en caso de incumplimiento de convenio; reconvenio; de modificar o suscribir un nuevo acuerdo de refinanciación, aunque no haya transcurrido un año desde su homologación, o la moratoria, hasta el 31 de diciembre, de la obligación de solicitar concurso en situaciones de insolvencia.

Como ya hemos mencionado, el principal problema que plantea esta confluencia de normas es tanto la insuficiente configuración de las interacciones entre las leyes ordinarias y las motivadas por la situación excepcional, como el prácticamente inexistente régimen transitorio entre la Ley Concursal y su nuevo Texto Refundido. A buen seguro, ello dará lugar a situaciones de incertidumbre interpretativa (muy evidente en materia de plazos) que deberán ser resueltas por los administradores y mediadores concursales, jueces, audiencias y tribunales, aplicando el sentido común y el razonamiento lógico jurídico (priorizando lo excepcional y específico sobre lo ordinario y general), pero que podría conllevar, en casos extremos, incluso la nulidad de ciertas actuaciones.

De todo este conjunto de innovaciones legislativas, queremos destacar la importancia que el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal confiere a los Institutos Pre-concursales (negociación con acreedores, acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pago), a los que dedica un Libro. Se sigue así la línea marcada por la Unión Europa de priorizar la utilización de estos mecanismos y dotarlos de medios que los hagan eficientes y que favorezcan su acogimiento por los agentes económicos y empresariales, como una propuesta para, a largo plazo, evitar la mayor cantidad posible de insolvencias irrevocables. No obstante lo anterior, antes de Julio de 2021 (prorrogable hasta un año) deberá incorporarse a nuestro acervo concursal la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 sobre Marcos de Reestructuración Preventiva que afectará, nuevamente, a la regulación del derecho de preinsolvencia. Aunque España ya tenga camino andado para su completa transposición, esta situación nos hace dudar de si hubiera sido más eficiente esperar a obtener una completa evaluación de la misma, para haber integrado en una sola reforma el cambio normativo.

En cualquier caso, la figura del Administrador, o Mediador Concursal, con la experiencia acumulada de años anteriores, continuará siendo esencial para el adecuado funcionamiento de todos los mecanismos reguladores o antecesores de la insolvencia. Estos profesionales deberán, como se establece legalmente, recibir una formación continua, a través de jornadas organizadas por los Colegios Profesionales, terceros, o a través de Asociaciones que persigan ese objetivo.

Entre estas últimas podemos citar a la “Asociación de Administradores Concursales Sainz de Andino” (APACSA), creada en Andalucía y de ámbito nacional, que tiene como única finalidad, la formación continua de sus asociados, así como la colaboración, desde su experiencia, en los procesos de generación normativo a los efectos de realizar las oportunas alegaciones, o propuestas, para la mejorara de la regulación normativa así como de la figura del administrador concursal que permita a estos profesionales ofrecer un servicio adecuado a las necesidades de este tipo de procedimientos tan complejos. Basta recordar, que, en un porcentaje muy alto de concursos de acreedores, el Administrador Concursal no llega jamás a cobrar honorario alguno.

Pues bien, como conclusión, si creíamos que todo estaría resuelto tras la emergente labor del legislador a la hora de regular las situaciones de insolvencia, restructuraciones, refinanciaciones, institutos preconcursales o concursos, la realidad es otra pues se prevé que su vigencia sea efímera ya sea por cuestiones sobrevenidas de los nuevos instrumentos normativos o por la entrara en vigor el próximo 2021 de la nueva Directiva Europea de Reestructuraciones. Todo ello provocará un nuevo tsunami normativo a efectos de su adaptación y aplicación. Se trata de cambios normativos de calado donde, nuevamente, el Administradores Concursal o Experto en Reestructuraciones, tendrá un papel diferenciador e importante, una figura emergente que ya existe en otros países del ámbito europeo, como figura preventiva a los efectos de dar garantía a los acreedores ante la situaciones preconcursales o de insolvencia.