Una vuelta de tuerca más hasta el 5 de noviembre

En la película El Gatopardo, de Visconti, basada en la novela de Lampedusa, Tancredi declara a su tío Fabrizio la conocida frase: "Si queremos que todo siga como está, necesitamos que todo cambie". Algo que parece estar pasando con la sentencia sobre a quién corresponde el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados hizo pública la Sección Segunda de la Sala III del Tribunal Supremo el pasado jueves 18 de octubre.

Tras el pleno convocado hoy se ha recogido que la sentencia del Supremo que anulaba el artículo 68 párrafo segundo del reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es "firme y no susceptible de revisión", además se ha decidido que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesto por 31 magistrados, que examinará los recursos pendientes sobre este impuesto de las hipotecas se celebrará el 5 de noviembre.

A partir de ahora se abre un periodo donde hay versiones para todos los gustos. Lo cierto es que, en la misma nota informativa, se recoge que los magistrados de la sección segunda de la Sala Tercera y el presidente de la sección "han actuado en todo momento en relación con estos asuntos con plena lealtad al Alto Tribunal, así

como con independencia, profesionalidad y competencia técnica en la interpretación y aplicación de la ley, y con escrupuloso respeto a las normas procesales aplicables al presente caso".

En cualquier caso, se ha generado una situación de gran complejidad que, como señala el abogado y profesor universitario Carlos Fidalgo, tiene precedentes. "En alguna ocasión el Supremo en materia tributaria ha anulado alguna norma o ha cambiado el criterio interpretativo de alguna disposición y, posiblemente excediéndose de sus atribuciones porque el Supremo no está para legislar, ni para atemperar por razones políticas las consecuencias de sus decisiones judiciales, ha limitado o matizado el alcance de sus decisiones a la vista del descalabro que podría causar para la Hacienda pública", explica.

Lo realmente novedoso es la complejidad de lo que se ha suscitado, el volumen económico que puede suponer y "la complejidad de planos normativos e institucionales que están en juego", afirma Carlos Fidalgo. "Aquí confluyen la normativa bancaria y la protección de los consumidores; las potestades jurisprudenciales de la Sala de lo Civil del Supremo y las de la Sala de lo Contencioso Administrativo; lo que puede pretender la Hacienda estatal y autonómica con lo que pueda decir el TJUE". En conclusión, para este abogado, cualquier decisión que se tome el 5 de noviembre tendrá que tener en consideración tal cantidad de factores que es difícil anticipar nada.

"Lo inamovible es el artículo del reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se utilizaba como base para entender e interpretar que el sujeto pasivo era el cliente está anulado en lo relativo a la firma de un préstamo con garantía hipotecaria y que la sentencia no se puede revocar", insiste Fidalgo. "Tal y como ha dicho el presidente del Tribunal Supremo en la nota informativa".

La situación actual tiene, según Fidalgo "un mal arreglo jurídico". Es decir, si el Supremo actúa en coherencia con la sentencia firme, la siguiente "debería confirmar el cambio de criterio jurisprudencial. A esto llevaría la lógica de la jerarquía normativa".

Posibles escenarios

La propia nota informativa dice que los magistrados actuaron "con plena lealtad al Tribunal", por lo que la sentencia está dictada de forma "correcta y responsable", por lo que lo normal sería seguir con la lógica jurdíca. Ahora bien, Fidalgo señala varios posibles escenarios.

Por un lado, "si se tiene en cuenta la repercusión política y social de la sentencia", tal y como señalaba la nota informativa emitida el viernes 19 por el presidente de la Sala III, "aunque no se entiende en qué medida tiene el Supremo encomendada la velar por el equilibrio del sistema económico o financiero". En este caso, Fidalgo recuerda que cuando el Supremo limitó la retroactividad de las cláusulas suelo por la posible repercusión en el sistema bancario, y el TJUE les corrigió.

Otro de los escenarios posibles es que "en base a la repercusión económica y social los 31 magistrados, no los seis de la sección, a lo mejor se vota y puede ser una apreciación jurídica o fundadas en la repercusión económica y social porque, aquí se puede embocar la ley desnuda con una u otra perspectiva". Si la mayoría está de acuerdo con la sentencia y que el sujeto pasivo del impuesto es el banco, se abre dos posibilidades: confirmación del cambio de criterio jurisprudencial o que se atemperen los efectos de esa decisión.

La atemperación de efectos "supondría para el Supremo entrar en un papel de quasilegislador que no le compete", explica Fidalgo. "Esta es la opción que más creo", explica.

Un escenario diferente es que "no se considere, incluso habiéndose anulado el artículo del reglamento, los magistrados con la ley en la mano, crean en votación plenaria que es suficiente para mantener el criterio anterior. La sentencia quedaría como un fallo aislado, o como mucho, matizada por una sentencia posterior que volvería a indicar que el pago corresponde al cliente".

Firmas de hipotecas

En el ámbito de las hipotecas, la cláusula de gastos "se ha venido impugnando en el ámbito de derecho de consumidores por considerarlas desequilibradas con arreglo a la normativa comunitaria y a la española de transposición de la comunitaria, Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios". Donde la ley o no expresaba con claridad o daba la opción de quién debía correr con los gastos de la hipoteca, la parte fuerte, "el banco, desequilibraba la balanza de gastos y se los imponía al cliente".

"Incluso, si el Supemo dice que hay que volver al criterio anterior o lo limita, todavía puede ser que el TJUE considera que si la cláusula de gasto es nula por desequilibrada, el impuesto deba ser pagado por el banco", advierte.