Las luces y sombras de la ley de Protección al Informante

Resulta interesante comenzar destacando la transposición de la Directiva 1937/19 “Whistleblowing”, pues establecía que todos los Estados miembros debían adaptarla a su legislación antes de 2021. Sin embargo, muchos países han incumplido, entre ellos España, la cual tiene un expediente sancionador por ello. Pero, lo irónico de todo esto es que la Comisión Europea, encargada de supervisar el cumplimiento por los Estados miembros de la Directiva, presentó un Informe que también llegó 6 meses tarde, pues en el artículo 27 de la Directiva se establecía el 17 de diciembre de 2023 como fecha límite.

Sin lugar a dudas, la nueva Ley presenta aspectos positivos en los canales de denuncia, como por ejemplo, destaca la posibilidad de realizar investigaciones internas y un avance en la protección para quienes informan. Sin embargo, también existen algunos puntos que generan preocupación, pues la Ley sigue siendo ambigua en varios aspectos e impone numerosas obligaciones. Por ejemplo, una de ellas es imponer a las organizaciones de 50 o más trabajadores a disponer de un SII, así como a las del artículo 10.1 b) y c), y todas las entidades públicas.

Ahora bien, esto nos lleva a un debate interesante. ¿Qué ocurre con los grupos de empresas? ¿Cómo deberían gestionar sus SII?

Pues la Ley deja claro que cualquier entidad privada con más de 50 empleados está obligada a implementar un SII, independientemente de si la entidad es o no parte de un grupo empresarial. Permitiendo que aquellas empresas que cuenten entre 50 y 249 trabajadores puedan compartir SII (artículo 12). En cambio respecto a los grupos de empresas internacionales, consideramos que la empresa española con menos de 50 empleados con filiales en el extranjero no está obligada a someterse a las estipulaciones de la Ley 2/2023, tal y como establece el art.10 a).

Eso sí, si decide esa organización decide voluntariamente adaptarse a los requisitos exigidos en la Ley 2/23, el órgano de administración será el responsable de cumplir con todo su contenido, no pudiendo hacer una adaptación parcial, o “a la carta” de la norma.

Por otro lado, no contar con un canal de denuncias puede suponer sanciones considerables. Sin embargo, aunque la Ley contempla que la Autoridad independiente de protección al informante (en adelante, AII) es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley y de imponer sanciones, este órgano no existe todavía. Aunque, es cierto que hay comunidades autónomas que se han adelantado y han creado órganos similares, como son Andalucía, Cataluña y Valencia, entre otras.

Es de Perogrullo afirmar que las leyes se crean para ser cumplidas, pero ¿y si no hay nadie que vaya a sancionarme? ¿Podrán tener carácter retroactivo las sanciones frente a las organizaciones incumplidoras?

Y es que, si nos detenemos a reflexionar en este aspecto, al no haber un órgano superior encargado de supervisar y sancionar, las entidades, en algunos casos, no sienten la presión de tener que cumplir con la Ley. Aunque algunos expertos advierten de que las organizaciones que aún no han implementado el canal de denuncias interno pueden ser multadas debido al carácter retroactivo de la norma.

Dicho esto, nosotros diferimos de esta opinión, de conformidad con el principio de irretroactividad de las sanciones no favorables, que regula el artículo 9.3 de la CE. Es decir, entendemos que no sería justo aplicar sanciones a empresas por hechos ocurridos antes de que existiese regulación. Eso sí, lo que la Ley deja claro, es la retroactividad de las medidas de protección al informante, las cuales se extenderán sobre las acciones que hubieran tenido lugar desde la entrada en vigor de la Directiva, es decir, 2021.

Para finalizar, nos gustaría abordar la dualidad que nos presenta la Ley entre canal interno y externo. Tanto Ley, como Directiva, determinan que el canal preferente para informar es el interno. Pero, si el hecho es conocido por ambos canales, ¿Tiene preferencia alguno de ellos? ¿Habrá coordinación?

Es curioso, pero, a día de hoy, ni la Ley ni la Directiva se pronuncian sobre este aspecto: es algo que aún no se ha previsto al no existir la AAI estatal, y que no vemos que haya sucedido a día de hoy con los órganos creados “ad hoc” de las comunidades autónomas.

En conclusión, la Ley presenta un considerable avance en la implantación y gestión de los sistemas de información, así como para la protección del informante de buena fe. Pero, a su vez, se ven reflejadas ciertas carencias y ambigüedades que aún no están resueltas y que solo el tiempo y la jurisprudencia esclarecerán.