El Supremo niega el 'sí es sí' a un hombre que violó a su hermana chica en Sevilla

La ley del 'sólo sí es sí' no es para todos, aunque eso es lo que pareciese en el fragor de los meses posteriores a su aprobación. El Tribunal Supremo, por ejemplo, acaba de rechazar su aplicación a un caso especialmente doloroso en el que la víctima fue una niña pequeña y el violador, su hermano mayor de edad. Casi una década después de que la Audiencia de Sevilla condenara a este presunto ser humano a dieciséis años de cárcel por agredir sexualmente y maltratar a la menor, su defensa pidió que se revisara la pena y que el castigo de catorce años impuesto por el delito principal se redujese a doce porque entendía que la famosa Ley Orgánica 10/2022 lo permitía. Ni el tribunal que juzgó el caso ni el Supremo han atendido su solicitud porque, si lo hubieran hecho, la condena sería incluso mayor y la máxima en España es priorizar la norma “más beneficiosa” para el reo, que en su caso es la que decidió la Audiencia desde el principio.

Según recoge la sentencia inicial, dictada el 19 de junio de 2015 por la misma Sección Séptima, el acusado convivía con su hermana y la madre de ambos. La situación no era precisamente fácil: el padre de la niña había entrado en la cárcel y la madre era alcohólica, así que el hermano se comprometió ante los servicios sociales de la localidad donde residían a “vigilar la normalización de la menor y velar por su escolarización, higiene, alimentación y descanso adecuado”. Pero nada más lejos de la realidad...

Además de agredir, insultar y amenazar a su madre, el procesado también tuvo una “difícil” relación con su hermana. La niña, de sólo cuatro años cuando comenzó todo, “mostraba dificultad para aceptar las reglas que le imponía su hermano referidas a tareas escolares, higiene y hábitos alimenticios”. “Eran frecuentes los castigos”, apuntaba la sentencia. Por ejemplo, la obligaba a estar quieta y “si se movía o jugaba, le daba un ‘cate’ en el culo”.

En este complicado contexto se produjeron las agresiones sexuales en “fechas indeterminadas” entre septiembre de 2009 y julio de 2011. Según la Audiencia, el acusado “reiteradamente” le decía a su hermana que “tendría que chuparle la polla si no hacía las tareas escolares”. Y así “llegó a cumplir sus palabras” y un día la obligó a realizarle una felación a pesar de que la niña, como es lógico, “no quería”. En otra ocasión la tumbó en la cama, le bajó la ropa y le hizo tocamientos pese a la resistencia de la víctima, a la que advirtió de que “le cortaría el cuello” si se lo contaba a la madre. Esta, en todo caso, se enteró pero “no lo denunció”. La “desestructuración familiar” era de tal envergadura que la Junta de Andalucía declaró en desamparo a la menor a finales de 2021, apenas unos meses después de que el depredador sexual se marchase de la casa.

La Audiencia condenó al hermano a dos años de prisión por maltrato habitual y catorce años por un delito continuado de agresión sexual con prevalimiento o abuso de superioridad por parentesco. También lo condenó a indemnizar a la hermana con 15.000 euros.

El Supremo ratificó esa sentencia y declaró su firmeza a principios de 2016. Siete años después, el abogado del violador pidió que se revisara la pena por la agresión sexual para adecuarla a la ley del sólo sí es sí. El 21 de septiembre de 2023, la Sección Séptima denegó la revisión de esa condena. Contra ese auto, la defensa del agresor formuló un recurso de casación. La Fiscalía y la Junta de Andalucía (que tutela a la víctima) pidieron su desestimación. Y el Supremo, en efecto, declara que no ha lugar a su admisión en otro auto fechado el pasado 30 de abril.

“Las alegaciones no pueden admitirse”, establece la Sala de lo Penal del Supremo, que por tanto respeta el criterio adoptado por la Sección Séptima en 2023. En concreto consideró que, si se tuviese en cuenta la LO 10/2022, los hechos serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1.2.3 y 4e del Código Penal, en cuyo caso la horquilla iría desde los 13 años, 9 meses y 1 día por lo bajo a los 15 años de prisión por lo alto. En el fondo, la diferencia es minúscula: ese límite mínimo con el sí es sí sólo es “ligeramente superior” al de la normativa vigente en el momento de los hechos, la que aplicó la Audiencia, que era de 13 años, 6 meses y 1 día de prisión. “No procede la aplicación retroactiva” de la LO 10/2022 porque “no resulta más favorable para el condenado”, sentencia el Supremo.

Abuso de superioridad, violencia e intimidación

El Supremo también explica en su último auto que las acciones del agresor tendrían “encaje legal” en un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal (artículo 181.1.2.3 del Código Penal) y violencia e intimidación (178.2) con la agravante del prevalimiento derivado de una situación de superioridad (181.4e).

Tras la reforma operada por la ley del sí es sí, ese abuso de superioridad (en este caso por ser el hermano mayor) “sólo puede operar como agravante cuando, además de dicha circunstancia, concurra cualesquiera otra de las modalidades típicas del artículo 178.2 del Código Penal”. Esas “modalidades”, según el citado artículo, son “violencia, intimidación o abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima”. En el caso de autos, el relato de hechos “describe la existencia de violencia e intimidación”.

Al existir esa agravación del delito, la “horquilla punitiva” con el sí es sí “oscila entre los 12 años, 6 meses y 1 día de prisión y los 15 años”, pero además el delito fue continuado en el tiempo y eso “obliga a imponer la pena en su mitad superior”, es decir, entre 13 años, 9 meses y 1 día como mínimo y 15 años como máximo. Y el mínimo es tres meses superior al que establecía el Código Penal vigente en el momento de los hechos. Al ser este más beneficioso para el reo, es el que aplican los tribunales.