El TSJA devuelve a Alaya la investigación de los cuatro aforados

El instructor de la causa de los ERE fraudulentos ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) Miguel Pasquau ha acordado remitir las diligencias previas al juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla para que la juez Mercedes Alaya prosiga su tramitación en relación con los cuatro aforados ante este tribunal –Francisco Vallejo, Antonio Ávila, Carmen Martínez Aguayo y Manuel Recio-, sin perjuicio de reiterar la conveniencia y razonabilidad de dividir la causa general en piezas separadas. Junto a ello, el auto de la Sala Civil y Penal del TSJA señala que no procede acordar el sobreseimiento y el archivo de la causa respecto de los tres aforados que lo habían solicitado.

En el auto, que tiene fecha de hoy, el magistrado recuerda que la Sala asumió su competencia, “que ha de calificarse como plena y a todos los efectos, por cuanto ningún otro órgano judicial era competente durante este periodo”, como así lo entendió la titular del Juzgado de Instrucción no 6 de Sevilla, al elevar su exposición razonada. Pese a que la previsible limitación temporal condicionaba el propio contenido de la instrucción, ya que era notorio que los cuatro imputados perderían esa condición –la jurisprudencia fija que el órgano que dicta el auto de apertura de juicio oral es el competente y como en este caso este paso no se ha producido, debe volver la investigación a Alaya-, la resolución recuerda que “el tiempo que ha durado esta instrucción sí ha permitido la práctica de determinadas diligencias que han supuesto la aportación e incorporación de nuevos elementos a la causa”. El magistrado se refiere en este punto a que se les recibió declaración a tres de los aforados que solicitaron declarar voluntariamente –todos menos Manuel Recio-, y también a los escritos presentados por las defensas aportando determinada documentación y exponiendo alegaciones a la versión que ofrecieron en sus declaraciones.

El auto rechaza el sobreseimiento solicitado por las defensas de tres de los aforados: Antonio Ávila, Carmen Martínez Aguayo y Francisco Vallejo. En este sentido, se apunta que una vez que el aforamiento que determinó la competencia provisional del tribunal ha decaído –al haber dejado de pertenecer a la Diputación Permanente con la constitución del nuevo Parlamento-, “parecería irrazonable un pronunciamiento precipitado sobre tales aspectos cuando tanto en el Juzgado número 6 de Sevilla como, sobre todo, en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, todavía queda un no insignificante recorrido para la instrucción”.

Dice el instructor que el sobreseimiento exige una “convicción suficiente” de que los hechos imputados “no son verosímiles, o de que aún siendo indiciariamente ciertos, carecerían de relevancia penal por no poder subsumirse en ningún tipo delictivo”.

La resolución argumenta que aunque los elementos aportados por los ex consejeros imputados pueden ser “útiles en orden a valorar la legalidad o ilegalidad de las decisiones adoptadas por los imputados concernidos, así como las omisiones que se les reprochan, y el conocimiento que se les atribuye de los hechos fraudulentos y supuestamente delictivos que están en la base de esta causa, lo cierto es que este instructor no se considera en disposición de pronunciarse con suficiente grado de convicción sobre tales aspectos controvertidos”.

El instructor añade que para pronunciarse sobre el archivo habría necesitado leer de forma exhaustiva el resto de las diligencias practicadas por la juez Alaya, tomar declaración a los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado y volver a interrogar a los imputados, todo lo cual no ha sido posible “por el poco tiempo del que se ha dispuesto”.

En definitiva, “del mismo modo que este Instructor no ha podido alcanzar una convicción suficiente como para dictar un auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, con la consiguiente inculpación de los encausados, tampoco ha podido alcanzar dicho grado de convicción para acordar su sobreseimiento, por lo que no queda más opción de remitir la causa al órgano competente para la prosecución de las diligencias”.

El auto sintetiza las principales premisas de las que parte la exposición razonada elevada a la Sala, así como los argumentos que sostienen los imputados frente a esa tesis incriminatoria. Dice el instructor que los aforados han alegado que “no ha existido una decisión política adoptada en las altas esferas de la Administración andaluza consistente en habilitar un espacio de arbitrariedad para la concesión de las subvenciones y ayudas sociolaborales, sino un uso abusivo y desviado de la potestad subvencionadora en el ámbito de la Consejería de Empleo, en la fase de ejecución del presupuesto, sobre la que carecían de toda competencia y que no llegaron a conocer ni tenían por qué sospechar, habida cuenta de la obligación legal y constitucional de los responsables de la Consejería de Empleo de obrar conforme a Derecho”. En este punto, dice el instructor que Vallejo explicó “con vehemencia” que pudo existir una voluntad de establecer un mecanismo de pago que resultase adecuado a las necesidades de “rapidez y agilidad” en la intervención de la Administración y para atender a necesidades de empresas en situación de crisis, lo cual habría de considerarse como una “decisión política legítima” y validad año tras año por la Ley de Presupuestos, al mantener la partida 31L, conocida como el fondo de reptiles. La decisión de acometer una ágil política de ayudas y el modo de financiación escogido “habría creado objetivamente el riesgo de una utilización abusiva, pero no habría sido diseñada para tal finalidad ilícita, lo que por tanto no comporta ninguna responsabilidad de tipo penal”.

Los ex consejeros Ávila y Vallejo defendieron asimismo que la utilización de las transferencias de financiación para fines diferentes de la compensación de pérdidas de los entes instrumentales o empresas públicas no era “ilegal”, al tiempo que señalaban que en las fichas presupuestarias, en la memoria y en los estados de autorización de gastos se hacía una “mención expresa y transparente” del denominado procedimiento específico para el pago de las ayudas mediante las transferencias, por lo que resulta inadecuado calificar de ilegal una decisión adoptada por el poder legislativo: “una ley puede ser inconstitucional, pero no puede ser ilegal, por lo que entonces tampoco puede ser ilegal una resolución administrativa que a la postre se convierte en ley”.

En cuanto al posible conocimiento de las irregularidades, prosigue el instructor, los tres imputados “negaron haber ni siquiera sospechado tal circunstancia antes de la investigación judicial y parlamentaria, y destacaron que el marco fue corregido una vez que se conocieron tales irregularidades”, y recuerda que Aguayo y Vallejo dijeron que “no leyeron personalmente” el informe adicional de la Intervención General de la Junta de 25 de julio de 2005, en el que se ponían de manifiesto las irregularidades.

Aguayo negó además que fuera cierto lo que declaró el ex interventor Manuel Gómez respecto a que había “comentado con ella” en diversas ocasiones el contenido de dicho informe, un aspecto que el magistrado recuerda “no ha podido ser objeto de más diligencias de investigación y averiguaciones por este instructor, pese a su importancia”.

Todos estos elementos llevan al magistrado Miguel Pasquau a concluir, por un lado, que “las premisas de las que parte la imputación sustentada en la exposición razonada vienen siendo discutidas y controvertidas con argumentos de hecho y de derecho que deben ser considerados, y, por otro lado, que la decisión sobre las mismas no puede adoptarse sin una investigación complementaria, lo que en definitiva comporta que no puede en este momento procesal alzarse la imputación”.

Finalmente, se pronuncia sobre el destino de estas actuaciones y la conveniencia de dividir la causa en piezas separadas.

El instructor apunta a que como varios de los imputados están aforados ante la Sala Segunda del Supremo, podría remitirse las actuaciones al Alto Tribunal en lo que se refiere al mantenimiento del “procedimiento específico”, pero concluye que deben enviarse a Alaya porque esta juez es “quien está en mejores condiciones para diseccionar unas conductas y otras, agrupando con precisión las que sólo tengan que ver con la creación y mantenimiento del procedimiento específico”.

Así, el instructor explica que se ve en la “obligación de añadir”, siguiendo el criterio que ya se apuntó en el Auto de la Sala de fecha 2 de marzo de 2015, que a su vez iba completamente en la línea sustentada por la Fiscalía Superior de Andalucía, así como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su auto de 13 de noviembre de 2014, y los numerosos informes del Ministerio Fiscal tanto ante el mismo Juzgado número 6 de Sevilla como ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, “que parece sumamente razonable y conveniente dividir la causa en diferentes piezas separadas, permitiendo el tratamiento (y en su caso enjuiciamiento) separado de los aspectos que presenten suficiente autonomía, como son cada uno de los expedientes de concesión de las ayudas, la conformación y mantenimiento del procedimiento específico, y la atribución de sobrecomisiones a determinadas aseguradoras, sindicatos y despachos de abogados intervinientes”.

Pasquau insiste en que la existen de una “conexión funcional” entre los diferentes aspectos “no es argumento definitivo ni suficiente como para, en aras del principio de continencia de la causa, agrupar todas las conductas en una macrocausa cuyo volumen y número de imputados presenta dificultades y problemas de manejabilidad procesal que dificultan en extremo un tratamiento adecuado y provocan una indeseable demora del enjuiciamiento en lo que ya resulta sencillamente enjuiciable”.

En la parte dispositiva, el juez considera que no procede la adopción de ninguna medida cautelar contra los aforados, por cuanto ni ha sido solicitada por ninguna de las partes acusadoras, ni las considera necesaria.