En defensa, y pido perdón, de Gallardón

ES incomprensible que en nuestro país la ley asegure que una pareja de homosexuales pueda adoptar en condiciones de igualdad y no garantice que un padre tradicional o convencional -¿qué es convencional?- mantenga, en esas mismas condiciones, una relación normalizada con su hijo o hija tras un proceso de separación o divorcio. Nada que objetar a lo primero; sí, y mucho, a lo segundo. Si me disculpa el exabrupto o la incorrección, no se ha enfadado demasiado y ha decidido seguir leyendo, me explicaré.

Acaba de anunciarse que el Gobierno presentará en breve un proyecto de ley nacional de custodia compartida, de acuerdo con el compromiso asumido por el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, en el Congreso de los Diputados hace casi un año. Ya era hora, aunque soy consciente de que es un tema controvertido y que admite muchos matices. Como es sabido, algunas comunidades autónomas (Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia) han legislado sobre la materia, apostando, con más o menos determinación, por la custodia compartida. Pero no hay ley nacional.

Entiendo, por encima de cualquier otra consideración, que el proyecto pretende garantizar el interés superior del menor por encima de los progenitores y que sea el juez quien considere lo más conveniente para el niño o la niña, sin prejuicios y a la luz de la nueva realidad social. Parto, desde luego, del convencimiento de que la custodia compartida permite que los hijos mantengan una relación normalizada con sus padres, lo que mitiga los efectos negativos de la "ausencia" de uno de los progenitores, contribuye a aliviar la carga de trabajo de los ex cónyuges, fomenta la igualdad de roles, puede mejorar la cooperación entre los padres y hasta disminuye el riesgo de una disputa por la custodia.

Se echaba en falta, en este contexto, una intervención del legislador estatal a favor de la custodia compartida como modelo preferente. El fundamento sobre el que está construido el discurso del Código Civil ha quedado obsoleto con la evolución evidente de la sociedad española.

En última instancia, me parece a mí que el proyecto del Gobierno intenta reaccionar, asimismo, frente a la superficialidad con la que, en ocasiones, los jueces de familia deciden los procesos en que se discute la guarda y custodia compartida. Se debe valorar realmente el interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no la custodia compartida.

En tal sentido, el proyecto de ley entronca con una jurisprudencia reciente y valiosa del Tribunal Supremo que arranca en 2008-2009 y que algunos jueces de Familia debieran conocer mejor.

Una jurisprudencia que pone de manifiesto que, a menudo, los jueces no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; la invocación superficial de ese interés no es suficiente para negar la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores. No basta con invocar pomposamente ese concepto indeterminado, sin aludir a ningún criterio integrador de ese interés para acordar el sistema de guarda y custodia exclusiva.

Profundizando algo más, el Tribunal Supremo ha precisado que no respetan el interés del menor aquellas sentencias que sostienen que la custodia compartida es una medida excepcional en el sentido de que debe ser acordada sólo excepcionalmente, cuando haya acuerdo y concurra un especial compromiso de los progenitores para evitar dificultades en la convivencia.

El Tribunal Supremo argumenta de forma distinta: a) el interés superior del menor radica prioritariamente en una relación normalizada con los dos progenitores; b) la custodia compartida debe considerarse la más normal; c) podrá decretarse, en cualquier caso, la custodia exclusiva siempre que se acredite que es la única forma de garantizar el interés del menor; d) la excepcionalidad se refiere a la falta de acuerdo entre los progenitores y no a la concurrencia de circunstancias especiales que la hagan aconsejable. Esto es, el beneficio del menor radica, sobre todo, en una relación regular y normalizada con los dos progenitores, salvo que se justifique por qué ese interés queda protegido únicamente con la guardia y custodia exclusiva. Se invierte, por así decir, la carga de la prueba.

El proyecto del Gobierno va en esa dirección. En la dirección de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo. Una jurisprudencia que se debe, en buena medida, a una de nuestras mejores juristas, experta en Derecho de Familia, la hoy magistrada del Tribunal Constitucional Encarnación Roca Trías.